刑事補充上訴理由(三)暨調查證據聲請狀
案號：台灣高等法院101年度上易字第2538號
股別：子股
被 告 ：蕭 絜 仁
選任辯護人：陳 鎮 宏 律師
10450台北市中山區中山北路2段33號9樓
電話：(02) 2521-6618
壹、茲就原判決就刑法第310條，第311條第(3)款有不適用法則或適用不當之違法部分，補充上訴理由如下：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定(最高法 院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照)。
二、復按刑法第310條第1項及第2項針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽之誹謗罪規定，係為保護個人法益而設，以防止妨礙他人之自由權利，符合憲法第23條規定之意旨。至同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應付行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。又刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特赦之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題(司法院釋字第509號解釋意旨參照)。依司法院釋字第509號解釋意旨及其協同意見，有關誹謗罪之成立，當有如下審查標準：
1.立法者以事實陳述之「真實性」以及「公共利益關連性」兩項基準進行誹謗罪之權衡，固然具有一定的合理性；但如過分執著於真實性之判別標準，或對真實性為僵硬之認定解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。蓋在社會生活複雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人必須確認所發表資訊的真實性，其可能必須付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產生所謂的「寒蟬效果」 (chilling effect)。無論何種情形，均嚴重影響自由言論所能發 揮之功能，違背了憲法保障言論自由之意旨。從而，對於所謂「能 證明為真實」其證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故 意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第310條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。因此，行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論 所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。
2.陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。此由刑法第310 條第1 項規定：「意圖散佈於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3 項前段規定： 「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」等文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310 條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達應屬同法第311 條第3 款所定之免責事項，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則以「合理評論原則」為標準，以「善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之事由，賦與絕對保障。
三、惟查，本件原判決與上開意旨多所扞格，臚列其違誤之處如下：
(一)原判決並無任何證據，足以證明被告就「所指摘或傳述之事為不實」乙點主觀上有所認識：
1. 遍觀原判決理由項下，貳實體部分(四)項所列各點，無一論及被告就其所撰寫「保護台灣女性，必須瞭知喇嘛教的根本教義」，「喇嘛的無上瑜珈修行，就是與女信徒性交！」二篇文章中所提及「…今天我們把它披露出來，擋了冒牌佛教喇嘛們的財路…」、「…當南臺灣莫拉克風災時，…達賴卻急著來台謊稱向佛陀祈福，藉機辦法會而撈取台灣善心人士的血汗錢…」等語，其主觀上是否明知不實，乃毀謗罪成立要件之一，詎原判決就被告有無構成毀謗罪之主觀犯意，完全未依法審認，自係判決違背法令！
2. 況且，被告前述二篇文章開宗明義即引述相關報導如下：『精研佛教歷史的前台大哲學系教授楊惠南說，早期瑜珈修行法在印度確是一種宗教行為，目前有部分藏傳佛教支派吸納了印度教的做法，將所謂性交修行也納入，這與釋迦佛所強調的傳統佛教精義確有極大出入，正覺的提醒及批判並不意外。』(2010年12月15日《自由時報》)楊教授精研佛法數十年，洞燭藏傳佛教非佛教的本質，令人讚嘆。」
詎，原判決竟就被告所舉之上述有利證據完全略而不顧，更難謂原審已盡調查之能事！
(二)次查，原判決既認「被告指述自訴人辦理上開祈福法會期間，有無藉由祈福法會而對外募集善款，以及有無將所募得之款項，捐助作為災區重建之用一情，自與社會公眾利益有關，而屬可受公評之事，固堪認定」於前，卻認被告係不滿自訴人西藏宗教基金會所轉載及發布抹紅被告之網路文章，始為上述言論之發表，故認被告非基於善意，自無刑法第311條第3款阻卻違法之適用云云。
惟查，被告發表前揭二篇文章之緣由為：
1.於前揭文章一開頭，即轉載有關喇嘛性侵女信眾之多則新聞報導：「趙見妻子不肯承認，立即拿出自己的手機，放出錄下的女子呻吟聲…黃女一時驚愣，才承認和貝瑪堪仁波切發生過性關係。」(三年前，2008年3月12日《自由時報》)。「白天他(敦都仁波切)是個莊嚴傳道的活佛；晚上竟搖身一變，和女信 徒十指緊扣逛街，一起過夜！」(三年前，《壹週刊》第308期)。「女尼哭著回憶道：『他(林喇仁波切)簡直是禽獸，我愈掙扎他卻愈興奮，甚至前後抖動，似乎很享受那種感覺。』」(四年前，《獨家報導》943期)。「名為『佐欽林喇仁波切』的喇嘛，八年來不僅性侵多名女性，更假借名義騙取信眾大筆金錢。」(五年前，95年7月14日台北市議員林奕華辦公室新聞稿)。「赤珠(仁波切)撕破了我的衣服，我抵抗不了他的蠻力，事情就這樣發生了。」(十九年前《時報周刊》四十八期)。那名媽媽說：「羅桑！你對我女兒幹出了什麼事！你不知道嗎？他還那麼小，她只是國小，她還只是小孩子啊！」(半年前，台中甘丹○○佛學會部http://tw.myblog.yahoo.com/gadencenter-taiwan/article?mid=683& prev=-2&next=-2&page=1&sc=1#yartcmt)。
精研佛教歷史的前台大哲學系教授楊惠南說，早期瑜珈修行法在印度確是一種宗教行為，目前有部分藏傳佛教支派吸納了印度教的做法，將所謂性交修行也納入，這與釋迦佛所強調的傳統佛教精義確有極大出入，正覺得提醒及批判並不意外。」(2010年12月15日《自由時報》)楊教授精研佛法數十年，洞燭藏傳佛教非佛教的本質，令人讚嘆。
3.況且，有關達賴喇嘛來台祈福法會，亦有多則新聞及網路報導(參上證一、二)指出：
(1)中天新聞於是年9月2日晚間6點報導指出「信眾搶供養埋單，達賴基金會負擔減輕」(http://www.youtube.com/watch?v=evn3QlcezVk，上證一)。於Yahoo！知識網多則討論(http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1609082806851，上證二)，論及：2009-8-28發問，標題：請問達賴喇嘛的祈福法會和演講會不會收門票？
ａ）天下雜誌說：達賴喇嘛在１９９７和２００１兩次訪台，掀起熱潮（當時我朋友去參加灌頂法會一張門票三千元）。台灣對西藏政府重建印度、尼泊爾的寺廟供獻了數億元，居世界之冠。請問達賴這次來，會賑災給八八水災的災民嗎？如果有人供養他，他會把供養金捐給災民嗎？
ｂ）回答者:叉手
阿彌陀佛！
樓主題中之問，對台灣的南部受災戶們而言，是一種夢境之幻的祈求吧！
這五十年來，十四世達賴喇嘛爲西藏的藏胞們改善了生活的環境因素了嗎？
這五十年來，十四世達賴喇嘛在世界各國所接受的「供養」金，幫助西藏的藏胞們改善生活的品質了嗎？
西藏喇嘛教-神權主義的精神領袖-十四世達賴喇嘛，上回想來台灣撈錢沒撈成，這回卻得由一少部分的無智之士利用特殊管道，讓十四世達賴喇嘛這個國際神權大騙子，假藉人道主義及佛教的包裝，再度走私進入台灣---撈新台幣入口袋！幌子的場面戲，官員熟悉的很，對十四世達賴喇嘛這個國際神權大騙子而言，更是他在南印度總部及悠遊世界各國時，每日生活的一部分---牽握女眾的雙手，發白巾，講幾句無智之士都愛樂聽的「美麗謊言」後，最後的主要之事--收「供養」金是不能省的，喇嘛「僧」 的工作既已做，肚子也餓了，坐高級名車，進高級餐廳餵飽肚子也是應該的；只不過李敖先生也被騙了，十四世達賴喇嘛非過午不食者、非守 五戒者，飲食豐富非藏胞所能想！
這幾日全台西藏喇嘛教各中心道場，已接受不少「供養」金，演一場「拜訪台灣」秀的酬金很高，但對正在西藏的藏胞無有任何的一絲幫助，五十年了，五十年了！十四世達賴喇嘛從七歲現喇嘛「僧」相至今，做過多少次數不清的祈福法會、財神法會，但西藏的藏胞今時依舊貧困可憐、文盲、醫療欠缺，每年仍接受世界各地民眾的金錢與物資的救濟，你真正爲西藏的藏胞生活努力了什麼？你的祈福、修財神法會為什麼對西藏的藏胞們是無效的？為什麼喇嘛教的祈福、修財神法只有對你個人與騙財騙色的喇嘛仁波切有效呢？台灣社會大眾該醒醒了！！不要再受騙了
ｃ）一位媽媽讀小學的女兒 被喇嘛性侵，希望大家幫忙....（8/26)（圖：甘丹寺北學院台灣中心的主要喇嘛成員，中間的是住持。這些喇嘛都是包庇性侵事件的關 係人。）一位媽媽讀小學的女兒 被喇嘛性侵，希望大家幫忙....到底發生了何事???有誰可以給我一個真相???我是一名在甘丹中心學習藏文，已經學了2-3年，很感謝管家巴桑用心的教導，只是最近看到，這名年輕28歲屬猴，南印度來台的黃教僧人，羅桑敦珠喇嘛，又拿到台灣簽證讓我不禁，回想到六月底，就在羅桑敦珠喇嘛上次簽證快到期前幾天，一個下午，一名媽媽氣急拜壞來到中心，指名要找羅桑敦珠喇嘛，別人她都不想談，當時羅桑喇嘛面露驚懼和不安，我清楚的記得，那名媽媽說，羅桑敦珠你對我女兒幹出了什麼事？你不知道嗎？她還那麼小 她只是國小...。
甘丹講哲佛學會地點：甘丹寺北學院台灣中心
台中市北屯路439之17巷66號（北屯加油站正對面，接近松竹路，舊社公園旁）
電話： 04-22470901
傳真： 04-22473205
以上文章來源，亦是甘丹講哲佛學會的網誌：http://tw.myblog.yahoo.com/gadencenter-taiwan/article?mid=683&prev=-2&next=-2&page=1&sc=1#yartcmt)。
ｄ）回答者我又來了：
達賴喇嘛的魅力
曹長青
達賴喇嘛八月十二日抵達紐約當晚，由李察．吉爾及著名女星莎朗．史東共同主持的為西藏籌募晚宴（每人須捐750美元），有 300多各界名流參加，其中有電影《昆敦》（Kundun，也譯為「達賴喇嘛的一生」）的導演馬丁‧史柯西斯、好萊塢紅星哈里遜‧福 特、名歌星柏頓、搖滾樂歌星史密斯、波普藝術家麥克斯、紐約的聯邦參議員舒默等。隨後三天達賴喇嘛在曼哈頓「燈塔劇院」舉行的收費弘 法，門票100美元，9000張入場券全部售光。
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達賴喇嘛演講，晚會，明碼實價，毫不含糊
一百萬美金入袋，這還是明的，暗的就不知多少了
我估計，如果達賴喇嘛不白目的話，他這次來，也一定毫不含糊地收錢
然後將媒體算的到的錢，捐給災民，私下收的錢，就入袋為安了
這樣作，既有面子，又不傷裡子
大家等著瞧
以上足以證明在網路上確有多人論及，包括達賴喇嘛在祈福法會之前亦曾來台舉辦灌頂法會，確實有向信眾收取款項，且一張門票收取台幣三千元，在外國的弘法法會，一張門票則收取美金100元，故達賴喇嘛輒有藉舉辦法會募款或接受供養之事實，惟卻幾乎不曾聽聞該等款項之流向。況且，中天新聞報導此次祈福法會，有信眾搶供養埋單，亦是變相之募款方式。因此，佐以此等報導或網路討論資料，難期被告主觀上就達賴喇嘛來台祈福法會並未向信眾收取任何金錢有所認識(況且亦非事
實)；自訴人達瓦才仁在原審庭上亦稱：「砍頭生意有人做，賠錢生意無人做」，顯見達賴團體之心態，因此被告既係以查證後之資料作為上開陳述內容之基礎，縱使使用較尖酸刻薄之語言「斂財」，客觀上亦尚難認被告係純粹出於惡意詆毀聲請人為其唯一目的；且此部分依被告所提之上述證據資料，應得認定其有相當理由確信其為真實，堪認被告在前揭二篇文章中所述上內容時，確實已盡合理查證之義務，尚難認其具有誹謗之實質惡意。佐以喇嘛性侵女信眾之前述多則新聞報導，被告亦自陳前揭二篇文章亦是為救護台灣女性，如此豈可謂被告非出於善意，而就可受公評之事項為適當之評論？故實難認被告有何誹謗聲請人之故意。是被告之上開陳述內容縱然以稍嫌苛刻、不留餘地之語言予以批評，仍應受憲法言論自由之保障，尚無從以誹謗罪相繩。
貳、 爭點整理部分：
一、 被告是否有指述自訴二人藉主辦法會斂財？即自訴二人是否為本件之被害人？
二、 又自訴二人舉辦達賴喇嘛來台祈福法會是否為公眾周知之事？
三、 被告對其「所指摘或傳述之事(參自證五~七，下稱正覺刊文)」是否主觀上認識其為不實？即被告是否具有毀謗之故意？
四、 被告就正覺刊文所指摘之斂財事項，是否具相當理由確信其為真實？
五、 正覺刊文是否以損害自訴人名譽為唯一目的？
六、 正覺刊文，是否係就可受公評之事為適當評論？
參、聲請調查證據部分：
請向中天電視股份有限公司(址設台北市內湖區民權東路六段25號)函詢上證第十二號所示新聞報導中有關「信眾搶供養埋單 達賴基金會負擔減輕」之標題，即主播播報時提及「因為達賴的信眾搶著要買單，所以基金會真正出錢的並不多」等語，其報導依據為何？又是否經合理查證？
肆、據此，原判決認事用法顯均有違誤，為此狀請
鈞院鑒核，迅撤銷原判決，改諭知被告無罪判決，以保言論自由。
謹 狀
台灣高等法院 刑事庭 公鑒
中華民國101年11月21日
選 任 辯 護 人：陳 鎮 宏 律師
上證十二：youtube網站中天新聞有關「信眾搶供養埋單，達賴基金會負擔減輕」之報導短片。
上證十三：yahoo！奇摩知識網有關「請問達賴喇嘛的祈福法會和演講會會不會收門票」多則討論。
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